辩 护 词
审判长、审判员：
根据《刑事诉讼法》的规定，我所接受被告人张某的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的诉讼。接受委托后，我仔细的查阅了本案的卷宗材料，现结合庭审调查已查明的事实，根据有关法律、法规，发表如下辩护意见：
我总的辩护意见是：公诉人对被告人利用职务上的便利，又以欺骗的方法参加房改，侵吞公款，数额较大，构成贪污罪的指控事实不清、证据不足，定性错误，其指控罪名不成立，被告人多购房的行为属于房改中的违纪行为，不构成犯罪，理由如下：
一、关于贪污罪的概念
根据《刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的行为。其犯罪构成由以下四个方面组成：
1、贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
2、贪污罪的主观方面构成要件必须是出自直接故意，并且具有非法占有公共财务的目的。
3、贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权和国家机关的正常职能与威信。
4、贪污罪犯罪构成的客观方面要件，必须是上述主体利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
首先，利用职务上的便利是构成贪污罪的一个必要特征。所谓利用职务上的便利是指上述主体利用自己职务范围内的权力，即利用其主管、经营或者经手公共财物的便利条件，非法占有公共财物，这里的利用职务之便是指直接利用职务上的便利条件，而不包括利用其权力和地位所形成的影响，通过其他国家工作人员职务上的行为，为其创造条件，使其非法占有公共财物的情形。
其次，客观方面必须是采取直接侵吞、窃取、骗取或者其他手段，非法占有公共财物。其中，侵吞是指利用职务上的便利直接侵吞，据为己有;骗取是指以隐瞒事实真相，或者虚构事实的方法，以达到非法占有公共财物的目的。
二、起诉书指控中认定被告人为国家工作人员，属于认定主体错误。
事实上，被告人所在单位某厂为集体企业，该企业中没有国家投资的国有资产或国有股份，该厂的财产属于全厂职工集体所有，不是国有资产，不属于国家所有，因此，被告人虽然是二轻局委派到该厂的党委书记，在经营数年后，又以经该厂职代会选举的厂长的身份在该厂工作，但是其身份不是我国《刑法》规定的国家工作人员身份，也不属于《刑法》三百八十二条规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，同时，也不是《刑法》第九十三条第二款规定的国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务以国家工作人员论的主体身份，即被告人不是贪污罪的主体，因此，公诉人对被告人主体资格的认定是错误的。
三、被告人主观上不具有非法占有公共财物的故意。
如前所述，1994年被告人丈夫已在其单位参加了房改，而被告人所租住的本单位的住房则是在1996年4月，按照该厂职代会决议，根据我市房改政策才开始房改的。根据房改政策，被告人有高级政工师和高级经济师职称，应享受120平方米的住房，而被告人丈夫已经在其单位参加房改的住房只有75.96平方米，因此，被告人决定选择退掉丈夫单位的房改房，参加自己单位的房改，所以，在被告人单位开始办理房改手续时，被告人便通知政工科发函丈夫单位房改管理部门，通知该单位办理退房手续(见李某某证人证言)，然后，又多次主动如实地将自己已在丈夫单位参加了房改及准备退出该单位的房改，要求参加本厂房改的情况，及时向二轻局有关领导做了汇报。二轻局领导根据被告人的具体情况决定允许被告人先行办理本单位的房改手续，随后再办理退掉其丈夫房改房的手续(见原二轻局局长李某、原副局长谭某的证人证言)，又因为房改工作是由具体负责的职能部门负责办理的，本身不属于被告人的职责范围，并且具体办理手续的时间周期比较长，所以，被告人在办理完上述应由申请房改人需办理的事宜后，就没有再过问此事，直到98年二轻局有关领导问被告人是否有两套住房时，被告人经向其丈夫单位落实，才知道其让政工科发函丈夫单位退房的事还没有办理完毕，被告人已经多购买了一套住房，被告人得知这一情况后，立即与其丈夫一起向丈夫单位提出申请，将其在丈夫单位的房改房退掉，改为租赁关系，这就是造成了98年3月被告人参加本厂的房改房确权后，直到五个月后即1998年8月被告人才申请丈夫单位办理退房手续的原因(见某集团公司房改办zheng明)，因此，被告人在房改开始后的上述行为，足以表明，被告人主观上没有非法占有的故意，不具备贪污罪犯罪构成主观方面要件，被告人多购房的行为不构成犯罪。[page]
四、被告人购买了两套房改房的行为不具备贪污罪犯罪构成的客观要件。
1、本案中，被告人购买两套住房的行为均不是利用其职务上的便利条件的行为，公诉人对被告人“利用职务上的便利条件”的指控不成立：
首先，被告人的丈夫1994年在自己单位参加房改取得产权的住房，不是被告人利用职务上的便利取得的，属于合法取得。
其次，被告人在参加房改购得的住房，也不是被告人利用职务上的便利条件取得的，其产权来源，首先是1995年本厂根据公司职代会通过的决议，为按照该决议交纳了集资购房款的被告人等职工购买宿舍，其产权属于本厂所有，被告人不是产权人，产权人与被告人之间是租赁关系。因为集资购房的决议是是由职代会作出的，该厂的企业性质属于集体企业，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第二十八条第四项的规定，决定职工住宅分配方案属于职代会的职权范围，而不是属于被告人作为该厂法定代表人经理的职权范围，根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第三十四条及第三十五条第一项的规定，被告人作为本厂经理，其职权、职责仅仅是执行职代会的决议，所以，在单位购房分配给被告人的过程中，不存在被告人利用职务上的便利的情况。
在被告人分得此宿舍后，1996年4月本厂根据职代会决议按照我市房改政策对本单位职工住房进行房改时，被告人在参加办理房改手续的过程中，如实地履行了申请房改人应尽的义务，经二轻局领导批准，先参加本单位房改，办理房改手续，随后再退掉丈夫单位房改房，虽然违反了房改政策规定的程序，但是，因对被告人参加房改的申请进行审查、审批及办理确权手续等事项属于房改主管部门的法定职权范围，上述部门有审批的权力和对其审批结果是否合法承担相应的法律责任的义务，所以，房改确权属于房改主管部门的职权范围而不是被告人的职权范围，被告人在参加本厂房改的过程中，没有任何利用职务上的便利的情节，公诉人对其利用职务上的便利条件的指控不能成立。
2、公诉人指控被告人“采取欺骗手段参加房改”，与事实不符，其指控不能成立。
如前所述，1996年4月本厂开始房改时，被告人在办理房改手续时，无论是在通知单位政工科发函丈夫单位要求办理退掉丈夫单位房改房方面，还是在向二轻局领导汇报自己房改情况方面，均是如实的介绍、反映了自己的真实情况，未隐瞒任何事实真相，也无任何虚构事实、欺骗房改部门的行为，事实清楚、证据确凿、充分，因而，公诉人指控被告人采用欺骗的手段参加房改与事实不符，其指控不能成立。
3、公诉人对被告人“侵吞公款”的指控不能成立。
首先，如前所述，本案中被告人取得本厂住房产权，是根据房改政策参加房改，并且支付了房改购房款而取得，不属于前面所述贪污罪主体利用职务之便直接将其经营管理的公共财产财物据为己有的“侵吞”的概念，因此，公诉人对被告人侵吞的指控不成立。
其次，公款是指现金性的款项，而公物则是指物质性的财产，公款和公物是两个不同的法律概念。在本案中，本案的标的是房屋，属于财物的性质，而不是公款的范畴，因而，公诉人对被告人侵吞公款的指控不成立。
五、被告人购买两套公有住房的行为，属于房改中的违纪行为，不构成犯罪，应以有关房改政策及党纪作出相应处理。
1、根据鲁纪发[1998]5号《关于住房制度改革中违纪行为处理暂行办法》第三条“违反房改政策多占住房，按规定应该清退，而拒不清退的，依照《纪律处分条例》( 全称《中国******纪律处分条例(试行) )第五十九条的规定处理”，被告人多占住房的行为属于上述房改中的违纪行为，而《纪律处分条例》第五十九条的规定也是明确规定了作出党的纪律处分，均未涉及到认定为犯罪行为。[page]
就本案而言，被告人只是在房改中犯了应当先退掉丈夫单位房改房，再参加本厂的房改的程序上的错误，被告人发现后又马上积极主动的退出了丈夫单位的房改房，其主观上并没有多占住房的故意，市纪委和二轻局纪委根据纪检规定已对被告人作出了令其退回本厂房改房的决议，做出了相应的违纪处理，被告人的行为不构成犯罪，因而，公诉人指控的罪名不成立。
2、根据《****中央纪律检查委员会关于国有企业领导干部廉洁自律“四条规定”的实施和处理意见》(以下简称《意见》)，也只是将多占住房的行为列为违纪行为，规定必须作出清理清退，而在该《意见》第十一条规定中对属于“四条规定”的行为中“触犯”刑律的情况作了具体的列举式规定，即第三条中： “在经营、管理活动中收取折扣，不如实入账并据为己有的，以贪污论……，利用职务上的便利私自从事中介活动，并将所得据为己有的，以受贿论”以及第五条中“……其中将国有资产非法转移到个人经办的企业的，以贪污论”，这三种情况均被认定为属于触犯刑律的行为，须移交司法机关依法处理，而对于《意见》中除此之外的其它违纪行为，一律不认为是犯罪(包括第七条中所指的多占住房的行为)均规定按违纪作出相应处分。因此，被告人的行为实质上仅仅是属于房改中的违纪行为，而不构成犯罪。
综上所述，公诉人对被告人的指控罪名不成立，请求人民法院依法判决宣告被告人无罪，以维护被告人的合法权益，维护法律的尊严。
以上辩护意见，供合议庭参考，望予采纳。
辩护人 ：XX
