《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”这是我国关于诉中财产保全的最基本的法律规定，财产保全制度设立的目的是保障申请人的生效判决得以执行，防备被申请人转移财产规避执行。但为了防止申请人滥用诉权侵害被申请人合法权益，《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《民事案件案由规定》将此类纠纷定名为“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”（为便于行为，以下简称为“财产保全损害责任纠纷”），本文将从实务角度就此类纠纷进行剖析。

一、财产保全损害责任之构成要件

关于一般侵权构成要件，有两种学说，三要件说和四要件说，其区别就是是否包括行为的违法性。四要件说中认为，侵权行为的构成要件包括四个，即行为的违法性、损害事实、违法行为与侵害后果之间的因果关系。财产保全是为了保障诉讼当事人的判决得以执行，法律所赋予当事人的诉讼权利，并且其提起的保全经过人民法院审查，具体保全措施由人民法院作出，申请人行使诉权的行为并不违法。法律之所以规定财产保全损害责任，只是针对申请人的主观恶意，该行为的违法性是包含于主观过错之中的。因此，对于财产保全损害责任的构成要件，采三要件说比较妥当，即财产保全损害责任的构成要件为，主观过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。

二、申请人的主观过错

部分实务人员有一种错误的观念，就是认为如果申请人败诉，则就属于申请有错误，这种认识不利于保护申请人的诉讼权利，而且按照这个标准，存在一个无法解决的问题，就是如果诉请获得部分支持或者撤诉的情况下应当如何判断的问题。保全是否错误不是以败诉与否来判定的，而是以申请人主观是否存在错误来判定的，也就是说即使在部分胜诉的情况下申请人也是可能承担赔偿责任的。过错包含故意和过失两种情形，而过失可区分为重大过失和一般过失，申请保全是诉讼当事人的重要诉权，为保障当事人诉权，只有在申请人存在故意或者重大过失的情况下，方可以认定申请人存在主观过错。

何种情形属于申请人存在主观过错，应当由审判法官根据具体案情进行判断。为便于实务操作，笔者理出几个标准，供参考：

1、申请人的全部或者主要的诉讼请求没有证据或者法律支持，或者主要证据不真实，或者申请人的诉讼请求极为明显的与法律规定不符，并且申请人据此申请保全

如果申请人提起诉讼，仅仅因为证据不足，或者是因为对法律关系的错误认识，那么即使败诉，也不能因此认定申请人存在主观过错，但如果申请人的诉请完全没有提供证据，或者大部分诉请都是没有证据支持的，那么就应当说申请人主观是存在过错的，比如在买卖合同纠纷中，合同载明的价款为100万元，而其诉请1000万元，最终判定100万元，那么可以认为申请人主观是存在过错的。

如果支持申请人诉请的主要证据是不真实的，那么也可以认定申请人是存在主观过错的，仍以买卖合同为例，如果经过鉴定，买卖合同上公章或者签字为虚假的，那么申请人要么是故意的，要么就是有重大过失，存在过错。

申请人作为非法律专业人员，对于法律关系或者法律规定存在误读，是非常正常的，但如果申请人提出的诉请，由非法律专业人士通过常理即可判断为是不可能获得法律的支持的，那么可以说申请人是存在主观过错的，仍以买卖合同为例，合同载明的价款为100万元，申请人诉请违约金1000万元，远远高过对方逾期付款可能给其造成的损失，明显与法律规定不符，一个普通的当事人也可以判断出关于违约金的主张不能完全获得支持，可以说申请人存在主观过错。

2、申请人在没有新的重要证据的情况下，多次申请起诉后撤诉并申请财产保全

有的恶意诉讼的当事人，为了规避败诉后的赔偿风险，在提起诉讼并保全后申请撤诉，如此反复，最终造成被申请人的诉累和经济损失。但如果申请人在撤诉后又获得了新的证据，那么其再次提起诉讼是合理的，否则可以认为申请人存在过错。当然，如果在被申请人追索赔偿案件过程中，申请人通过诉讼获得胜诉判决，可以认为申请人不存在过错。

如果申请人是因为是否约定仲裁条款或者对仲裁条款效力存在错误的认识，申请仲裁后撤回仲裁再起诉，或者提起诉讼后撤诉再申请仲裁，则不在此列。

3、申请人与被申请人之间以前存在法律关系相同的诉讼，之前的诉讼请求未获得支持，之后的诉讼中又提起相同的诉讼请求，并据此申请财产保全

举例说明，申请人与被申请人签订了两个买卖合同，申请人先就一个买卖合同提起诉讼，并诉请被申请人给付违约金，违约金部分未获得支持，申请人再次提起诉讼仍要求违约金，并申请财产保全，可以认定申请人存在主观过错。

应当说，想订立一个统一的衡量标准是很难的，不同的当事人认知能力是不同的，聘请律师的当事人肯定对诉讼时效制度是非常清楚的，而一般的当事人则未必了解。因此对于申请人的主观过错，主审法官应当结合本诉认定的事实、本诉法律关系的复杂程度，当事人的主观判断能力等因素进行分析，根据具体的案情来认定。

三、财产保全损害事实

财产保全错误所造成的损害因不同的保全标的物而有所不同，以下我们针对保全实务中最常见的不动产和银行存款被保全后可能造成的损失进行列举：

1、不动产

《不动产登记暂行条例》第二条第二款规定：“本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。”比较常见的作为保全标的物的不动产是土地和房产，被查封的土地和房产不得对外转让，可能造成一定的损失。

（1）土地和房产的贬值损失

《城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：......（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；......”在查封期间，土地和房产不得转让，如果在查封期间土地和房屋出现了贬值损失，被申请人需要证明在查封之前与第三方订立了转让协议，并且还需要证明在解封后进行了转让，以证明损失确实产生，两个价格之间的差价可以作为保全错误造成的损失。如果在查封期间房屋价格上涨，那么即使保全错误被申请人也不能主张贬值损失。

（2）土地和房产无法转让支付的违约金

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”如果申请人在土地和房屋被查封前就已经签订了转让协议，约定了违约金，并且由于土地和房产被查封而无法转让，所支付的违约金为被申请人的损失。

（3）房产无法对外出租造成的租金损失

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。”也就是说，查封后的房屋的承租人权利是无法保障的，那么被查封的房产也就难以对外出租，由此可能造成租金损失。

2、银行存款

银行存款是保全的首选目标，因为执行银行存款是程序最简单最容易的，但是银行存款是有时间价值的，并且银行存款作为企业的流动资金，一旦被冻结，必然会影响企业运营，造成损失。

（1）存贷款息差

被冻结的银行存款仍然继续产生存款利息，但是由于银行存款被冻结，无法正常使用，继续周转，在司法实务中，对于资金被占用的损失一般是按照银行贷款利率来计算的，因此银行存款被冻结的损失就按照存贷款息差来计算。

（2）银行存款被冻结后造成的违约金

如前所述，如果因为银行存款被冻结后无法支付款项产生的违约金就是被申请人的损失。

（3）无法支付税金款项所产生的滞纳金

银行存款被冻结，可能造成被申请人无法支付税金，而不支付税金是会产生滞纳金的，这属于给被申请人造成的损失。

以上仅列举了不动产和银行存款被保全可能造成的损失，对于其他保全标的物也可以结合案情进行推演，比如上市公司的股票被冻结后发生贬值，其贬值即为损失，在此不一一赘述。

四、行为与损害事实之间的因果关系

被申请人要求申请人承担保全损害赔偿责任，则必须保全行为与损失事实之间存在因果关系，主审法官可以根据一般侵权因果关系的审查标准进行审查，对于没有因果关系的损害不应由申请人承担责任，即使申请保全错误。比如，虽然申请人申请了保全，但是由于保全标的物已经被查封或者冻结，申请人的查封或者冻结为轮候，即使造成损失也与申请人申请保全行为无关，再如，被申请人资金实力雄厚，即使部分资金被冻结也不影响其履约，那么即使产生了违约金，也与申请人的申请保全行为无关。

以上为笔者对因申请诉中财产保全损害责任纠纷所涉及的实务问题进行梳理，希望对今后此类案件的审理有所帮助。