行政诉讼确认无效判决的适用
基于修正后的行政诉讼法第七十五条展开
作者｜潘昌锋 孔令媛（淮安市中级人民法院）
原载｜《人民司法（应用）》2015年第7期
【摘要】新修正的行政诉讼法第七十五条正式增设了确认无效判决，规定确认无效判决的作出须以原告申请确认行政行为无效为前提，其判断标准为存在重大且明显违法情形。无效判决的规定在很大程度上借鉴了大陆法系国家确认无效判决制度，但在起诉期限、与撤销诉讼的关系以及价值目标等方面有所区别。司法实践中，确认无效诉讼应以原告提出确认无效的诉讼请求为发起条件，起诉期限仍遵循行政诉讼法关于起诉期限的规定；举证责任配置上，由被告对行政行为合法性承担举证责任，原告对行政行为无效的主张承担举证责任；行政行为是否有重大且明显违法情形的判定可从行政行为外部要素和内部要素两方面进行考量，且“重大”和“明显”违法两个条件应同时具备。在仅构成一般违法情形下，如果判决驳回原告诉讼请求将影响到国家利益、公共利益或者第三人合法权益的，人民法院应判决撤销违法行政行为。
【关键词】行诉法修正；无效判决；无效诉讼
2014年11月1日，全国人大常委会表决通过了修改行政诉讼法的决定，标志着我国行政诉讼法完成了首次大修改。作为本次行政诉讼法修改的亮点之一，新行政诉讼法第七十五条增设了确认无效判决，进一步完善了行政诉讼判决方式。之前，确认无效判决仅在最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第57条中有所规定，由于规定较为原则，且确认无效判决涉及对行政行为效力的评价，因此在司法实践中的适用并不广泛。本文将对修正后的行政诉讼法第七十五条进行深入解读，对确认无效判决的内涵、增设确认无效判决的意义及司法实践中的具体问题等展开探讨，期望对司法实践有所裨益。
一、行政诉讼确认无效判决的内涵
（一）行政诉讼法第七十五条关于确认无效判决的规定
确认无效判决及其适用情形首次规定在《解释》第57条中，该条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”行政诉讼法第七十五条正式增设了确认无效判决，但在具体规定上有所不同，该条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”依据该条规定，确认无效判决是指人民法院根据原告提出的申请确认行政行为无效的诉讼请求，对行政行为是否存在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形进行审查，认为行政行为无效而作出的否认其效力的判决形式。主要包括以下几层意思：1.确认无效判决适用的前提条件是原告提出确认行政行为无效的申请，这与之前《解释》的规定有较大区别。也就是说，非依原告申请法院不得主动作出确认行政行为无效的判决。2.无效行政行为的审查判断标准是行政行为是否存在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形。
3.经审查有重大且明显违法情形的，人民法院应当作出确认无效的判决。较之《解释》的规定，第七十五条对确认无效判决的适用条件、无效行政行为的审查判断标准、具体情形等作了较为明确的规定，可以说正式确立了我国确认无效判决制度。
（二）确认无效判决与撤销判决、确认违法判决的区别
确认无效判决与撤销判决、确认违法判决虽然都否定了被诉行政行为的合法性，使被告承担了败诉的法律后果，但它们相互区别：1.性质不同。确认无效和确认违法判决仅是对既有法律事实的澄清，不赋予权利，不给予身份，也不课予义务，[1]强调对现有行政法律关系的确认和宣告；而撤销判决旨在消灭、改变现有的行政法律关系。2.适用前提不同。确认无效判决须以原告提出确认无效的诉讼请求为前提；而撤销判决、确认违法判决则由法院根据案件审理情况灵活作出，无需以原告提出撤销或确认违法诉讼请求为前提。3.适用情形不同。确认无效判决适用于行政行为重大且明显违法的情形；而依据修正后的行政诉讼法第七十条和第七十四条的规定，撤销判决只需行政行为达到一般违法的程度即可适用，确认违法判决则适用于行政行为应当被撤销但不宜或不需要撤销或判决履行的五种情形。4.审查内容不同。撤销判决、确认违法判决围绕行政行为的合法性进行审查；而无效判决重点审查行政行为是否存在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等影响行政行为效力的重大且明显违法的情形。5.法律后果不同。确认无效判决和撤销判决作出后都产生宣告或消灭行政行为效力的法律后果，行政行为自始失去法律效力。但确认违法判决仅宣告了行政行为的违法性，由于行政行为的合法性和效力性并非完全对应，因此行为的法律效力可能依然存在。
（三）我国行政诉讼确认无效判决与大陆法系其他国家和地区的异同
大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认的基本依据，如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“最低要件标准说”，葡萄牙的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。而“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。[2]我国行政诉讼法修正采纳了“重大且明显违法”作为无效行政行为的审查判断标准，但我国确认无效判决制度与大陆法系国家确认无效判决制度有以下几点区别：1.起诉期限不同。在大陆法系国家，相对人对无效行政行为不服，可以不受起诉期限的限制提起诉讼。我国修正后的行政诉讼法并未对确认无效诉讼的起诉期限另行规定，这意味着相对人提起确认无效诉讼仍受行政诉讼法关于起诉期限的限制，不能超过起诉期限提起诉讼。2.与撤销诉讼的关系不同。大陆法系国家确认无效诉讼与撤销诉讼的关系可概括为两种模式：一是德国及我国台湾地区模式，即以重大且明显违法行政处分与一般违法行政处分之划分为基础，分别适用确认无效判决与撤销判决，确认无效判决与撤销判决是相互排斥的并列关系，[3]分别适用于不同的对象；二是日本模式，即把确认无效判决视为“乘坐定期公共汽车晚了点”的撤销判决，确认无效判决与撤销判决之间往往是补充、转化关系。[4]在起诉期限内，无效行政行为作为撤销诉讼处理，超过起诉期限的，作为确认无效诉讼处理。我国行政诉讼法规定的确认无效判决制度显然不同于日本模式，也与德国及我国台湾地区模式相区别，确认无效判决与撤销判决相互并列，但并非完全排斥，两者在适用对象上有所重叠。在撤销诉讼中，法官经审查发现了无效的情形，但由于确认无效判决须以原告提出确认无效的诉讼请求为前提，法官不能作出确认无效判决，只能作出撤销判决。也就是说，确认无效判决和撤销判决可同时适用于存在重大且明显违法的行政行为，相对人有权选择提起确认无效诉讼或撤销诉讼。3.价值目标不同。大陆法系建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前起诉期限的延长和救济途径的选择上。[5]我国行政诉讼法赋予了相对人救济途径的选择权，但确认无效诉讼的起诉期限仍然受到限制，因此我国确认无效诉讼制度的价值目标不仅在于为相对人提供救济的途径，亦在于督促相对人及时行使救济权利，从而确保行政效率。
二、行政诉讼法增设确认无效判决的理论和实践意义
（一）增设确认无效判决进一步完善了行政判决体系
首先，增设确认无效判决弥补了我国确认无效诉讼的缺位，回应了行政审判实务的发展需要。虽然《解释》首次规定了确认无效判决，但并未对无效行政行为的内涵、审查判断标准、具体情形及确认无效诉讼的特别程序进行规定，因此不能据此认为我国的行政诉讼中已经建立了确认无效诉讼制度。[6]纵观近些年来的司法实践，由于司法解释仅仅是原则性规定，实践中出现两种倾向：一是法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用无效判决，即使有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；二是法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。[7]为适应行政审判实务发展的需要，建立起我国确认无效诉讼制度，切实发挥行政审判监督依法行政的职能作用，修正后的行政诉讼法在第七十五条正式规定了确认无效判决，尤其第七十五条对确认无效判决的适用条件、无效行政行为的审查判断标准作了较为详细的规定，进一步完善了行政判决体系，同时为司法实务提供了可操作的、统一的标准。
其次，增设确认无效判决一定程度上修正了行政诉讼“诉”与“判”的不相一致性。诉判关系呈现一致性是行政诉判关系的基本形态，但由于我国的行政诉讼制度具有客观诉讼的特征，司法裁判在作为原告权利之对应物的同时，还承担着国家的政治职能和法律职能，且行政行为的合法性和有效性并非对应一致，因此我国的行政诉判关系并非完全对应。行政诉讼法修正前，撤销判决、履行判决和驳回诉讼请求判决直接针对的是原告的诉讼请求，变更判决和确认判决则由法院依职权主动作出。但不可置疑的是，原告诉讼请求是启动司法审判程序的前提条件之一，决定双方当事人攻击防御的对象和法院的审理范围，限制法院判决的范围。[8]虽然行政诉讼的特殊性决定了行政诉讼以行政行为的合法性为审查中心，但司法权的自我克制和被动性决定了作为诉讼请求之对应物的行政裁判仍应以原告诉讼请求为基础作出，而不应偏离。确认无效判决不仅涉及对行政行为合法性的评价，还涉及对行政行为效力的否定性评价，法院在适用时应保持应有的克制和谦抑。本次行政诉讼法修正规定确认无效判决依原告申请而作出，一定程度上修正了行政“诉”与“判”的不相一致性，完善了以诉讼请求权为基础的行政判决体系。
（二）增设确认无效判决是对行政行为效力性与合法性相异的认同与回应
行政行为的合法性是从行政行为的构成要件角度对行政行为是否符合法律的规定所作的评价；[9]行政行为的效力性是指法律给予已经成立的行政行为的一种法律保护，行政行为一经成立即可对其进行效力性评价。[10]行政行为的合法性与效力性性质相异，是从不同的角度对行政行为作出的评价。合法性从法律规定角度出发进行评价，而“效力判断的本质就是对意思表示在创设行政法上权利义务关系过程中产生的‘相当于法律的效力’是否予以认可的问题”。[11]多数情形下，行政行为的合法性与效力性相对应，合法的行政行为同时具有法律效力，但在某些情形下两者相互分离，如违法的行政行为可能有效，违法的行政不作为不存在效力判断问题等等，表现为合法性与效力性的“反向对应”和“对应不能”。[12]
近年来，行政行为合法性与效力性的相异逐渐为理论界和实务界所认同。本次行政诉讼法修正案增设确认违法、确认无效判决，可以说是对行政行为合法性与效力性的相异作出的认同与回应。一般来说，司法权遵循不告不理原则，在行政诉讼当事人没有提出确认无效诉讼请求的情形下，法院不应突破合法性审查的范畴，且行政行为一经成立即发生法律效力，除非其违法而受到司法权否定。[13]但当当事人提出确认无效的诉讼请求，且行政行为的违法情形达到任何人都无法承认其拘束力的重大明显违法的程度，对行政行为的效力作出否定性评价，不仅符合法理，更是行政诉讼监督依法行政目的实现的客观需要。
（三）增设确认无效判决加大了司法权对行政权监督制约的强度
从权力制衡的角度分析，行政诉讼的判决形式是法院对案件终局结论的宣示，也是司法权得以影响行政权的直接形式，[14]因此判决形式的改革实质关涉司法权与行政权的相互关系。在我国，行政权与司法权既相互独立、相互合作，又相互监督，司法权通过正当程序可以对行政主体的行政行为进行司法审查，从而实现以独立于行政权以外的权力监督行政权的依法行使。司法权对行政权的司法审查主要体现为横向关系和纵向关系，横向关系主要指行政诉讼的受案范围，也就是法院受理行政争议的界限，纵向关系主要指行政行为一旦纳入行政诉讼之后，法院审查至何种程度。[15]笔者认为，一方面，增设确认无效判决体现了司法审查权在纵向审查强度上的强化。司法审查突破了合法性审查的范畴，在原告提出相关诉讼请求的情形下对行政行为的效力进行审查评价，尤其对某些违法但原先可能有效的行政行为的公定力进行否定，进一步加深了司法权对行政权的审查强度。同时，无效判决正式写人行政诉讼法，为无效判决的广泛适用提供了法律层面的支撑。虽然之前《解释》已对确认无效判决进行了规定，但由于很多行政法律法规中对行政行为的有效、无效进行了规定，而司法解释的位阶较低，因此实践中无效判决的适用并不广泛，对行政行为的监督制约力度也有限。行政诉讼法中增设确认无效判决将促进无效判决的适用，强化对行政行为的监督制约力度。另一方面，以原告诉讼请求为前提作出确认无效判决限制了法院对行政权的主动监控。法院不能主动在行政诉讼中作出确认无效判决，而必须依据原告的申请，在赋予司法权评价行政行为效力权力的同时，强调了效力审查的被动性。
三、确认无效诉讼司法审查中的几个具体问题
（一）确认无效诉讼的发起条件：原告提出确认无效的诉讼请求
“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[16]行政诉讼法规定确认无效诉讼的特别程序在于确认无效诉讼的发起应以原告提出确认无效的诉讼请求为前提，这一点与一般行政诉讼中法院可依职权作出撤销或确认违法判决相区别。在一般行政诉讼中，法官即使经审理发现行政行为无效，但因当事人没有提出确认无效的诉讼请求，法院不能主动作出确认无效判决；行政行为存在重大且明显违法，法官只能作为撤销诉讼或确认违法诉讼来处理。
（二）确认无效诉讼的起诉期限：仍遵循行政诉讼法关于起诉期限的规定
无效行政行为自始无效，大陆法系规定确认无效诉讼不受起诉期限的限制，相对人可随时请求法院确认行政行为无效。但行政诉讼法未对确认无效诉讼的起诉期限另行规定，这意味着确认无效诉讼仍需遵循行政诉讼法六个月起诉期限的规定。当事人超过该期限提起诉讼，法院应裁定驳回起诉或不予受理。鉴于无效行政行为的自始无效性，笔者建议可在今后的司法解释中赋予行政相对人超过法定起诉期限起诉的权利，同时对其适用更为严格的司法规则。[17]
（三）确认无效诉讼的举证责任：被告对行政行为合法性承担举证责任，原告对行政行为无效的主张承担举证责任
修正前的行政诉讼法第三十二条、修正后的行政诉讼法第三十四条均规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”具体到确认无效诉讼中，“被告对作出的行政行为负有举证责任”应如何理解，原、被告双方的举证责任应如何配置？笔者认为，确认无效诉讼的审查内容包含了行政行为的合法性、效力性，被告当然应当对行政行为的合法性承担举证责任，包括举证证明有无作出行政行为的法定权限、证据是否确实、充分、适用法律是否正确、程序是否合法等。同时，基于确认无效诉讼的特点，应由原告对行政行为无效的主张承担举证责任，理由如下：其一，从行政诉讼目的来看，除了保护公民、法人或其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权这一首要目的外，行政诉讼目的的第二个方面就是保障行政权的正常运行，实现必要的行政效率。此目的体现在举证责任的分配上就是要求分担合理，给原告一定的举证责任，防止滥诉。[18]尤其确认无效诉讼涉及对行政行为效力的评价，一旦原告任意提起确认无效诉讼，将导致行政效率的迟延和行政资源的浪费。韩国确认无效诉讼中要求原告负担一定的举证责任，其考虑原因之一就是增加原告诉讼成本，防止滥诉和侵犯公众利益，保证行政权的正常运行。[19]其二，从举证能力来看，无效行政行为的特点决定了原告在举证证明行政行为无效方面不存在先天不足。[20]无效行政行为存在重大且明显违法的情形，行政相对人一般通过行为外观就可以判断其属无效行政行为。且如果原告的举证能力受限，可以提起撤销诉讼保障其权益而不必提起确认无效诉讼。其三，从诉讼原理来看，在当事人对等诉讼的制度下，主张事实的当事人应当提供充分的证据使法院认定该事实。对于在行政程序中处于优势一方的行政机关，行政诉讼法已把举证责任主要归于被告行政机关，因此，不能说在行政诉讼中，原告公民、法人或其他组织仍然处于劣势，对于原告有能力证明自己主张的事实，以及被告有证据证明自己主张的情况下，原告负担一定的举证责任符合公平负担原则。[21]其四，从法律依据来看，《解释》第27条规定，“原告对下列事项承担举证责任：……（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”由于修正后的行政诉讼法未改变行政诉讼中原、被告举证责任的规定，因此《解释》第27条仍然有效，该条第（4）项兜底条款可视为确认无效诉讼中原告承担举证责任的法律依据。应当注意的是，由原告对行政行为无效的主张承担举证责任不能免除被告对行政行为合法性承担举证责任，因为在普通行政诉讼中被告对一般性的违法行政行为承担主要举证责任，行政主体若因其重大且明显违法的行政行为而获得不承担举证责任的好处，是不符合情理的，更有激励行政主体选择更为严重违法行政行为的可能。[22]
（四）无效行政行为的判断标准：行政行为存在重大且明显违法
行政诉讼法规定无效行政行为的审查判断标准是“重大且明显违法”，但具体到司法实践中，何为“重大且明显违法”？除了第七十五条列举的实施主体不具有行政主体资格或没有依据的情形外，还有哪些情形可归入“重大且明显违法”？应如何进行判断？笔者认为，首先，“重大且明显违法”应从内部要素和外部要素两方面进行考量。如果行政行为从外观上看不具有执行力、欠缺必要的法定形式要件，那么从外观上即可判断行政行为存在重大、明显违法。外观上无重大瑕疵则应从内部构成要件上考量是否存在实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等明显超越职权、内容明显违法、严重违反法定程序、违反一事不再理原则等重大或明显违法。其次，“重大”和“明显”违法这两个条件应同时具备。不管是内部要素还是外部要素，“重大”和“明显”违法两个条件应同时具备。因为无效行政行为是行政主体以外的任何人都无法承认其拘束力的行为，其违法性应十分重大且明显，仅仅重大而不明显，或仅仅明显而不重大，都不能认定属于无效行政行为。如行政许可法第五十八条第二款规定，“行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。”如果行政机关在行政许可的过程中收取了费用，则存在明显违法行为，但非重大违法，因此不能认定行政许可无效。第三，对法律、法规中规定的“无效”应如何理解？如土地管理法对无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的行为明确规定为无效。专利法也有类似法条规定，赋予了单位和个人对不符合专利法有关规定的专利权，可以提出申请该项专利无效。但是我们通过对无效内涵的规定以及与无效行政行为理论相比较发现，这些法律中的无效行政行为是个外延相当广泛的概念，可以说它是自始无效，也可以理解为可撤销行政行为。[23]因此实务中不宜一律确认为无效行政行为，而应根据当事人是否提出确认无效的诉讼请求、确认无效判决的适用条件、行政行为是否具有不可撤销性等具体情况进行考量。
（五）确认无效诉讼的判决形式：确认无效或驳回原告诉讼请求
原告提出确认无效的诉讼请求，经双方当事人举证证明、法院审查后认为有重大且明显违法情形的，应作出确认无效判决。但经审查认为行政行为合法或仅构成一般违法时，应判决驳回原告诉讼请求。法官可向当事人释明建议其变更诉讼请求，而不宜直接作出撤销或确认违法的判决。但如果判决驳回原告诉讼请求将影响到国家利益、公共利益或者第三人合法权益的，人民法院应判决撤销违法行政行为，以保护国家利益、公共利益与第三人合法权益。
【注释】
[1][德]弗里德赫尔穆?胡芬：《德国行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第592页。
[2]金伟峰：“关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题”，载《浙江社会科学》2005年第3期。
[3][德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。
[4][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第404页。
[5]金伟峰：“关于建立我国无效行政行为制度的几个具体问题”，载《浙江社会科学》2005年第3期。
[6]金伟峰：“我国无效行政行为制度的现状、问题与建构”，载《中国法学》2005年第1期。
[7]沈岿：“法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索”，载《中外法学》2001年第4期。
[8]孙笑侠：“司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别”，载《法学》1998年第8期。
[9]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第153-154页。
[10]叶必丰：《行政行为效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第21页。
[11]江必新：“行政行为效力判断之基准与规则”，载《法学研究》2009年第5期。
[12]江必新：“行政行为效力判断之基准与规则”，载《法学研究》2009年第5期。
[13]苏峰：“行政行为效力理论与确认判决制度”，载《行政法学研究》2007年第2期。
[14]刘峰：“论行政诉讼判决形式的重构——从司法权与行政权关系的角度分析”，载《行政法学研究》2007年第4期。
[15]向忠诚、邓辉辉：“行政权与行政审判权之间的关系”，载《广西社会科学》2006年第7期。
[16][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。
[17]邓成江：“无效行政行为不受起诉期限限制之理性思考”，载《人民司法.应用》2014年第21期。
[18]余凌云、周云川：“对行政诉讼举证责任分配理论的再思考”，载《中国人民法学学报》2001年第4期。
[19][韩]李尚圭：《行政争讼法》，法文社2000年版，第471页。
[20]金伟峰：“我国无效行政行为制度的现状、问题与建构”，载《中国法学》2005年第1期。
[21]刘巍：“行政诉讼举证责任转移的学理分析”，载《政治与法律》2008年第5期。
[22]邓成江：“无效行政行为不受起诉期限限制之理性思考”，载《人民司法.应用》2014年第21期。
[23]贺爱英、贺玉珍：“我国无效行政行为的立法现状与完善”，载《长春工业大学学报（社会科学版）》2012年第6期。
